Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü: ICSID Yatırım Tahkimi

Dünya’da liberasyon anlayışının özümsenmesiyle uluslararası ticaretin ve yatırımın gelişimi ivme kazanmıştır. Uluslararası tahkim türlerinden bir tanesi olan “ICSID Yatırım Tahkimi” nin doğuşu ise uluslararası iş birliğinin sağlanması ve ekonomik kalkınma aracı olarak var olmasının amaçlanmasıyla gerçekleşmiştir. Çünkü yabancı yatırımın dünya ekonomisi ve kalkınması üzerinde kritik bir etkisi vardır ve gelişmiş ve gelişmekte olan dünyada, yatırım çekmek için keskin bir rekabet vardır. (Ginsburg, 2005)

Yatırımcılar ile ev sahibi ülkeler arasında meydana gelen yatırım uyuşmazlıkları, devletlerin egemenlik anlayışları ile yatırımın getirdiği ekonomik kazanç arasında ihtilaf meydana getirmiştir. Bu uyuşmazlıkların uluslararası ticareti ve yatırımı aksatmaması adına çözüm olarak Dünya Bankası (WB) bünyesi altında Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (ICSID) kurulmuştur. Bu merkezce yürütülen tahkim, Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi’ne (ICSID Konvansiyonu) dayalı bir yatırım tahkimidir. ICSID sözleşmesi, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki, tazminat, yatırımcının vatandaşlık sorunu, esasa uygulanacak hukuk, millileştirme, tarafların imzaladığı yatırım sözleşmesinde var olan hükümlerin uygulanmamasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için düzenlemeler içermektedir.

ICSID tahkimi, bu konvansiyon ve çıkardığı diğer ek kurallarıyla,  yabancı yatırımcı ile devlet arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında, kendine özgü usul kuralları çerçevesinde, hakem/ hakem kurulu adı verilen kişilerce çözülmesini içeren yargılama şekli sunar. 

ICSID konvansiyonunu onaylayan devletler, yabancı yatırımcılar için daha ılımlı bir ortam sunarak ülkelerine daha fazla uluslararası yatırım çekmektedir. Ev sahibi yatırım devletleri kendilerini diplomatik iddialara karşı da korurken ve ayrıca yabancı yatırım için kendi ülke hukukundan bağımsız yargı imkanı sunarak yabancı yatırımı teşvik eder.  Türkiye de ICSID Konvansiyonunu 24 Haziran 1987 tarihinde imzalamıştır. Konvansiyon, ülkemizde 2 Nisan 1989 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Fakat Türkiye’de yeterince uygulama alanı bulduğunu söyleyememekle birlikte günümüzde ICSID tahkimine, çoğu üye ülkelerin hükümetleri ve diğer üye ülkelerin vatandaşı olan yatırımcıların yaptığı yatırım sözleşmelerinde sıkça atıf yapıldığı görülmektedir.

ICSID Merkezi, kendine özgü tahkim kurallarına (ICSID Arbitration Rules) sahip olup tamamen tarafsızdır. Dolayısıyla ICSID tahkimi usul hükümleri, tahkim yeri hukuku olan “lex loci arbitri” den etkilenmez. Ayrıca en önemlisi, ICSID sisteminde bir tenfiz prosedürü yoktur. Türkiye’de yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi usulü ve ayrıca New York Konvansiyonu ICSID tahkimi kararları için uygulanmaz. Çünkü ICSID Konvansiyonu madde 53/1’de hakem kararına uymayı gerektiren bağlayıcılık hükmünü ayrıca tesis etmiştir.

1. Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının ICSID Sözleşmesi Kapsamında Değerlendirilebilmesi İçin Gereken Şartlar:

-Tahkim konusunu oluşturan uyuşmazlık uluslararası bir yatırımdan kaynaklanmalıdır.

- Uyuşmazlığın yatırım yapılan devlet ile o devletin tabiiyetinde olmayan yabancı bir yatırımcı arasında doğmuş olması gerekir.

- Gerek uyuşmazlığa taraf olan devletin, gerekse de diğer taraf olan yatırımcının vatandaşı olduğu devletin ICSID Sözleşmesine akit devlet olması gerekmektedir. (İstinası olmakla birlikte, Sözleşme’nin dışında kalan ülke ve bireyler arasındaki belirli istisnai davalara da bakılmasını sağlayacak ek bir kurallar bütünü Additional Facility Rules-AFR mevcuttur.)

- Tarafların karşılıklı olarak ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı olarak rıza göstermiş olması gerekir. (Yazılı rıza şartı: Tahkim klozu veya tahkim sözleşmesi ile sağlanabilir.)

2. Tahkime Rıza:

Taraflar, başlangıçta aralarında yaptıkları yatırım sözleşmesine “Tahkim Şartı Klozu” (Arbitration Clause) koyarak veya ayrıca yapacakları bir “Tahkim Sözleşmesi” ile ICSID’in yargılama yetkisini açıkça kabul etmelidir. Taraflar, bu rızayı gelecekte ortaya çıkabilecek belirli türdeki uyuşmazlıklar için önceden verebileceği gibi, uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra da verebilirler. (Reed, 2011, Guide to ICSID Arbitration)  Dolayısıyla bu yetki, uyuşmazlık çıktıktan sonra dahi her durumda yargılama yetkisinin kabul edildiğine dair karşılıklı ve yazılı rıza beyanları ile taraflarca tanınabilir. Rızaların sunulmasından sonra ise hiçbir taraf tek yanlı olarak rızalarını geri alamazlar.

Bunun yanı sıra günümüzde bir diğer yöntem olarak, devletler genellikle diğer devletlerle yapacakları ikili veya çok taraflı anlaşmalarda ICSID tahkim yargılamasına rıza göstermektedir. Örneğin, çok taraflı uluslararası bir anlaşma olan Enerji Şartı Anlaşması (Energy Charter, Lisbon) ve ikili yatırım anlaşmaları birtakım koşullara bağlı olarak yatırımcılara ICSID’ e başvuru imkanı tanımaktadır. İkili yatırım anlaşmalarında ICSID tahkimi için verilen rızaya örnek verecek olursak; Türkiye Cumhuriyeti ve Avusturya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’ ndaki, “Akit Taraflardan her biri, yatırım uyuşmazlıklarının uzlaşma veya hakemlik yoluyla çözümlenmek üzere Merkez’e -ICSID Merkezi-  götürülmesine bu Anlaşma ile muvafakat eder. Hakemliğe başvurulması durumunda Akit Taraflardan her biri, eğer yatırımcı ile Akit Taraf arasında ayrı bir hakemlik anlaşması yoksa, bu tür uyuşmazlığı Merkeze götürmeyi bu Anlaşma ile peşinen ve geri alınamaz bir biçimde kabul etmiştir” hükmü ile taraflar ICSID tahkimine rızalarını beyan etmişlerdir.

3. ICSID Kararları İçin Ulusal Mahkemelere Gidilememesi:

ICSID hakem heyetlerince verilen nihai kararların hukuki denetimi yani tarafların karara karşı başvurabileceği hukuki yollar sadece ICSID bünyesinde gerçekleştirilebilmektedir. Bu husus için ICSID Sözleşmesi’ndeki hükme bakacak olursak;

Madde 53 –

(1) Karar tarafları bağlayıcı olacak, daha üst bir makama götürülmeyecek veya bu sözleşmede öngörülenler dışında bir çözüme konu olmayacaktır. Taraflar, bu sözleşme hükümlerine göre kararın yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyacaklar ve hükümlerini yerine getireceklerdir.

Ve devamında Madde 54/1’de “Her üye ülke bu Sözleşmeye uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edecek ve kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi Devletinin mahkemesinin nihai bir kararı gibi yerine getirecektir” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeden hareketle açıkça görülmektedir ki yerel mahkemeler,  ICSID hakem kararlarının hukuki denetimini yapma hakkına sahip değildir. Ancak ICSID Konvansiyonunda belirtilen belirli şartların varlığı halinde, yine ICSID Tahkim Kuralları ve ICSID Sözleşmesi çerçevesinde taraflarca kararın tashihi ve ek karar verilmesi, kararın düzeltilmesi, kararın yorumu ve iptali talep edilebilmektedir. Fakat bu halde dahi konu mekanizma yine yerel mahkemeler olmayıp ICSID Merkezi’nin kendi sistemi içerisinde mümkündür. ICSID tahkimi neticesinde verilen kararın, o ülkenin kendi mahkemelerinin kararıymış gibi icra edilebilmesi ve “kamu düzeni” gerekçesiyle dahi icrasının engellenememesi, ICSID Sözleşmesinin New York Sözleşmesi karşısındaki önemli ayrıcalığını da göstermektedir. Son olarak ICSID Sözleşmesi Madde 27/1’de de akit devletin kendi vatandaşına diplomatik koruma uygulayamayacağı belirtilerek kanaatimce yatırım uyuşmazlığı hususunda ICSID tahkimi yabancı yatırımcı tarafından tercih edilebilecek en güvenilir hukuki uyuşmazlık çözüm yöntemini oluşturmaktadır.

Madde 27 –

(1) Alınabilecek herhangi bir kararın karşı tarafça uyulmaması ve uygulanmaması hali haricinde, bu sözleşme çerçevesinde Hakemliğe başvurmuş ve rızalarını göndermiş hiç bir Akit Devlet anlaşmazlığa muhatap olan kemdi vatandaşlarına diplomatik koruma uygulayamaz ve uluslararası iddiada bulunamaz.

Ezgi Bahar

KAYNAKÇA

• Reed, Lucy/Paulsson, Jan/Blackaby, Nigel (2011), Guide to ICSID Arbitration, Second Edition, United Kingdom
• Consent to Arbitration and Preliminary Processes In Terms of Icsid Arbitration, Güray ÖZSU, 2018
• ICSID Yargılaması, Torun Hukuk
• International Arbitration: Law and Practice, Gary B. Born, 2021
• ICSID Worldbank